小股东权利保护

　　完善的公司治理，是中小股东利益不受侵害的最有效的“护身符”。所谓公司治理(Corporate Governance)，应包括“管理”与“监控”两个方面。第一个方面“管理”系指公司通过自治的方式来统管或经理业务，例如设置股东会作为最高决议机构，及遴选经理人以发挥专业经营等。第二个方面“监控”指为采取适当监控机制来监督或控制公司事务，例如，设置董事会来监督公司业务经营，并课以各种义务或责任以防止滥权。

对于保护中小股东权利，我国公司治理结构存在的问题：

　　1、股权过于集中，大股东操纵股东会。

　　我国绝大部分上市公司由国企改制而来，尚未上市流通的国家股比重高达40%。有些上市公司甚至高达80%以上。国有股一股独大，是股权过于集中的主要原因，不利于经理层在更大范围内接受多元化产权主体对企业经营活动的监督和约束，损害广大中小股东的利益，且若股权高度集中于国有股，则一方面会导致政府在行政上对企业管理层干预过多，企业目标政治化，在一定程度上偏离市场经济原则，无法实现企业的运作机制的转换。另一方面，由于国有股股东主体不明确，政企不分、政资不分的问题未得到很好的解决。国有股缺乏国有资本增值动力和监督激励经理层机制，造成上市公司内部人控制严重，经理人恣意妄为不利于上市公司建立有效的公司治理结构和保护中小股东的利益。股东会作为公司的最高权力机关，有权决定公司的一切重大事项，但其决议规则是“一股一票制”，为大股东出于某种不可告人的目的操纵股东会打开了方便之门。大股东操纵股东会的方式主要有三种：(1)在一般情况下，大股东是公司的董事长，拥有股东会议的主持权，借此引导和安排股东会向有利于自身利益的方向发展(2)《公司法》未规定召开股东会议的门槛——参会股东所代表股数的最低限额，使股东会的召开、决议的通过非常容易，大股东可凭借此为自身的利益而召开会议。(3)《公司法》对董事、监事侯选人的产生、数量规定得不够科学、严密，使得公司董事、独立董事、监事的侯选人基本为大股东提名和掌控。

　　2、董事会的独立性不强。

　　我国上市公司治理结构，从表面上形成了“三会四权”的制衡机制，即股东大会、董事会、监事会和经理层分别行使最终控制权、经营决策权、监督权和经营指挥权，但从实践情况看，由于股权的过度集中，公众股东高度分散，董事会、监事会由大股东*纵，形同虚设，没有形成健全的董事会、监事会来保证健全的经营机制，以及相应建立一套健全的经理层遴选、考核和监督机制。此外，在一些法人控股公司，由于法人股的股东代表常为兼职人员，改选为公司董事和董事长后，不能全身心投入工作，使公司董事会不能正常运转，形同虚设，董事会的经营决策权、业务执行权均落入经理层手中。决策和执行不能科学分离，缺乏必要的权责分工和监督约束机制，将严重阻碍企业的发展。现代公司治理结构的发展趋势是董事会中心主义，既强调决策和执行效率，又注重分工和监督，故我国可采英美、德国或其结合的哪一种立法模式，只有解决好董事会的效率、分工和监督关系问题，公司的组织管理才能运转良好，效益高，中小股东的权利实现才有保障。

　　3、独立董事不“独立”与监事会“不监事”。

　　独立董事的独立性是其核心特征，监管部门与公司自身均对其负有责任和义务，因为引入独立董事制度的主要目的上为了确保公司的健康发展，这也正是监管部门和公司本身所共同追求的目标。但实际情况是证监会力推独立董事制度，公司本身却不积极甚至变通应付，以为设立独立董事制度束缚了公司手脚。其症结在于，公司大都为大股东掌控，由于传统的非市场经济思想的影响，大股东常将公司视为自己的分支机构，不仅追求公司利润的最大化，更追求公司对其贡献的最大化，势必忽略侵犯其他股东尤其是中小股东利益，而独立董事主要是基于保护中小股东利益设立的。由于所代表的利益不同，大股东与独立董事之间必然存在矛盾、冲突。大股东凭借其优势地位，排斥独立董事或推荐、扶持自己友好独立董事而使之丧失独立性。故此类独立董事被称为荣誉董事、花瓶董事、签字董事或拿钱董事。董事会与监事会平等居于股东会之下，二者是监督与被监督关系。为了确保监事的独立，《公司法》规定监事不得兼任公司董事、经理、财务负责人。若监事没有或丧失了独立性，或者与董事长、董事一起都是大股东派驻的代表，或者与董事、经理有着某种利益关联，监督职能均不能充分履行，发挥不了其应有的作用。可见，监事会的权限范围过小，起不到充分保护中小股东的作用，如无诉讼代表提出权、董事会的财务报告审核批准权等。

解决方式与对策：

　　1、对于国有股一股独大的问题，实行国有股减持。

　　在国家或国有法人控股、参股的上市公司中，由于缺乏初始委托人，股东代表对国家股东或国有法人股东权益不负责任，将导致股东功能缺损和公司效率的损失，极有可能造成内部人控制。此外，现有的经营性国有资产管理机制把国有资本所有权的各项权能切割，占有权归国有资产管理局，收益权归财政部，支配权由行业主管部门行使，使用权属国有企业或国有控股、参股公司，企业负责人的选择权、任免权归组织人事部门，各部门相互争权、相互制肘，内耗不断，降低了国有资本的配置效率。要结束此种局面，首要的任务是使国有股走上市场化的道路，实行国有股减持，实现真正意义上的产权自由流动与交易，解决因国有资产缺乏真正意义上的所有权与收益权统一整体，各方权力争夺、责任推委，造成事实上的经理人控制，使得企业委托代理成本增加和大股东侵占中小股东利益的问题。其次是要解决国有股在二级市场上的流动性问题。现有国有股在证券交易的二级市场上流动性极差，导致的后果是股价有效信息含量低，股价不能有效反映企业业绩。资本市场的资产价格在资源的有效配置中起着核心的作用，当价格失效时，企业决策在一定程度上失去了依据，基于这一扭曲的价格而进行的公司资产重组将陷入低效状态。故应当促进国有股以其自身的真实市场价格在二级市场上自由流通，给广大的中小投资者一个真实判断的基础。国有股减持的方式包括协议转让、定向配售、回购、股权置换、拍卖等方式。故只要采取的减持和流通方式得当，那么国有股和法人股就完全可以在国有资产不流失，中小投资者不受损失、股价指数保持稳定而市盈率平稳回落的情况下进行，从而在非流通股的问题解决上形成多赢格局。

　　2、增加大股东的义务与责任

　　对大股东课以对中小股东的义务原则，其意义是多方面的。首先，是公司得以维持和稳定的基础。公司的利益要得到保护，必须使公司大股东利益和中小股东的利益有机统一到公司利益的基础上，使大股东的利益和中小股东的利益服从于公司的利益。如果以大股东的利益取代公司的利益，则公司会成为大股东追求自身利益的专断工具。其次，是中小股东利益得以保护的根据。大股东对公司事务的决定权必须受到公司法、公司章程和公司内部管理规则的限制，不得从事这些限制外的行为，否则，就是对公司和中小股东权利的践踏。故公司大股东在行使公司事务的决定权时，必须遵守下列指导原则，(1)为公司利益行使权力原则。公司大股东在行使权力时，必须从包括公司利益、大股东利益、中小股东利益、公司债权人利益和社会公共利益在内的公司整体利益出发，不得无视包括中小股东在内的其他利益主体的存在而追求自身的利益(2)合法合规原则。公司大股东在行使权力时，必须严格遵守公司法、公司章程和公司规章制度，不得从事违反公司法、公司章程和公司制度的行为，这是赋予大股东的重要义务。(3)善意行使权力原则。公司大股东行使权力的行为尽管符合公司法和公司章程的规定，但若大股东的此种权力的行使主观上的目的是为了压制中小股东或者为了造成大股东以牺牲中小股东的利益的方式来获取某种利益，则该种行为应予以禁止，允许中小股东予以攻击，尽管该种行为是合法合规的。

　　改变由公司董事长主持股东会议为公司董事会成员，尤其是代表中小股东利益的独立董事以平等主持股东会议的权力。设定召开股东会议的参会股东代表数的最低限额，对董事、监事候选人的提名、数量做出明确规定。

　　加大对控制股东的义务与责任显得尤为重要。因为，众所周知，股份公司的股东大会进行表决的一个基本原则是资本多数。故如果大股东持有股份占公司有表决权的股份总数的50%以上，则可以以股权的简单多数在股东大会上做出各种有利于自身的决议，包括控制董事会的组成，而只是在修改章程、公司形式的重大变更等较少的场合才需要广大中小股东的配合，实际上，由于现代大股份公司，特别是上市公司股权分散，大股东以低于、甚至远远低于50%的表决权就可以行使对公司事务的控制。正是基于控股股东的特殊地位，为了公司的利益及中小股东的利益不被侵犯，应强调控股股东的责任与义务，而设立的控股股东的特别义务实际上就是防止控制股东滥用其股东权，凡滥用控制股东的行为即构成对控制股东义务的违反。首先，控制股东承担比中小股东程度更高的注意义务，控制股东行使权利时应出于善意，应从公司和全体股东的角度出发来考虑问题。当自身的利益和以上两者产生冲突时，应将公司的全体利益置于首位，而不能仅仅考虑自身的利益，实施对公司的经营前途和其他中小股东利益有害的行为。应以正常的谨慎之人应有的谨慎履行义务。在行使权力时，应采用良好的方式。即对公司整体利益最为有利的方式。控制股东的忠实义务应严格地禁止不得为欺诈行为，如虚假出资、*纵发行价格、*纵利润分配、*纵信息披露、侵吞公司和其他股东的财产等。要限制关联交易，根据利益转移的方向，控股母公司的关联交易可以分为索取型和付出型关联交易。前者系母公司利用其控制地位通过关联交易占有上市公司的资源或直接将上市公司的利润转移至自身所有。后者指母公司向上市公司转移经营利润，以使上市公司的经营业绩在短期内得以提高，动机多种多样，如避税、制造利润增加的假象以确保配股资格，隐藏公司利润等。最终目的是为了从上市公司转移资源和利润，显然是为了控制股东的利益，严重地损害公司的利益及公司其他股东的利益，故应严格予以规制。若控制股东违反了注意义务，给公司和其他股东造成了损失的，应停止该行为，并承担相应的赔偿责任。如英国早在1848年在公司法中规定了小股东的利益保护条款个。1985年又对小股东提起申请的条件和法院颁布命令的内容作了全面的规定。即如果小股东认为公司正在采取或已经采取的行为(包括不作为)将导致对他的不公平待遇，他可以向法院提起申请要求禁止这种行为，法院可以进一步授权申请人提起民事诉讼，要求赔偿损失。显然，若公司行为系控制股东所决策，控制股东又确有违反主意义务之实，应承担连带责任。此种责任设置值得我国借鉴。但同时笔者认为也应设立如“经营判断规则”之类的免责规定，以公平地平衡两方面的利益。控制股东侵害了公司和中小股东的利益，中小股东的权利救济方式可为要求返还财产，折价补偿或赔偿损失。德国法则有细致的规定：为了更充分保护中小股东的利益，中小股东具有选择权，既可以选择要求控制股东就损失加以赔偿，也可退出公司，要求公司收买其股份或要求换取控制股东的股票，而成为控制公司的股东。此法律给予中小股东更周全更灵活的保护制度亦值得学习和借鉴。

　　3、增大董事会的独立性和作用

　　(1)董事与股东的关系

　　董事与股东的关系，一为代理人关系。即董事上公司和股东的代理人，代表他所任职的公司对外进行活动。享有代理人的权利，承担代理人的义务和责任。根据英美判例法，当公司董事以公司名义同第三人缔结契约时，公司即应就此契约承担法律责任。二为受托人关系。董事被认是为了公司的利益而持有和管理公司财产的人。“董事是被选任为公司股东的利益而管理公司事务的人”，是一种信托职位，该种职位一旦被董事承担，则董事负有充分地和完全地履行他们所承担职责的义务，因此公司股东做出的公司股份或任何其他种类的财产任由公司董事处置的决议实际上是一种将此种财产由受托人处置的决议。被信托而对此种财产负有管理责任的人必须在授予给他们职权范围内以最适合他们信托受益人的利益方式予以处置。故依据信托关系，董事负有最大限度维护公司和股东的利益的忠实义务，公平合理地处置赋予的权力的义务和不欺诈中小股东的平等对待和诚信义务。基于以上分析，笔者赞同董事的双重地位理论。董事上公司的代理人，也是公司的受托人，既代表公司对外进行活动的代理人，也是公司对内管理公司财产的受托人。

　　(2)董事的权力必须通过董事会集中行使。根据我国《公司法》规定，董事长的职权仅限于召集董事召开董事会，检查董事会决议的实施情况，签发公司债券、股票，并作为公司的法定代表人，其权限不应僭越为代替董事会的集体意志而单独决策。董事长与董事会的权责不分，且董事长多为控股股东指派，必然造成中小股东的利益被忽视甚至损害。故应严格界定董事长的正当地位与董事会功能。建立董事会的自我评价体系，如董事会对其治理机制原则应形成书面文件，并定期重新评价;董事会为自己制定业绩标准，并根据这些标准定期评价董事会的工作;根据提名推荐，董事会综合考虑每个人的特点、经验、不同的观点而后技能，选择最适合公司的董事等。独立董事的人数亦应有相对优势，某些董事会所属委员会应全部由独立董事组成，包括审计、董事提名、董事会考评和管理等。建立CEO制度，在公司法中明确规定公司董事会聘任专职CEO，代表董事会主要是董事长行使职权，与经理层分离，以真正在董事会与经理层实行决策与执行分离，突出各自的独立性。强化董事会的战略管理功能与责任，实现投资决策及决策程序的合理化，推动和监督企业内部各个运作环节的建设。

　　(3)遏制“内部人控制”

　　在缺乏独立董事或独立董事并不能真正发挥作用的情况下，上市公司董事会实质上上“浓缩”的股东会，是大股东控制的“强权选举”，董事会作为股东利益代表，不代表“全体”股东利益，仅代表持有大多数股权的股东的利益。作为董事会选择的经理人，同样如此。董事与经理，特别是经理，是公司的实际核心信息及控制权所有者，而就一般的股东而言，因其不参与公司的日常经营，起在信息上和对公司的实际影响要小得多。为了保护中小股东的利益，必须严格遏制“内部人控制”，建立公正、透明、有效率的经理结构，来督促公司的决策，促使执行机构的行为有利于中小股东，使其不敢营私、不能营私。而在我国的现有的上市公司中，董事利用额外权力为已牟利，经理人利用实际控制的优势来营私的事例较多。一方面，说明我国公司治理结构在内部制约上存在缺陷，主要是独立董事与监事会的职权不到位、监督不力;另一方面，也说明我国在加强制约机制的同时，激励机制不完善。董事、经理人作为公司的雇员，只应享有与其人力资本相关联的物质报酬，而若报酬极大地低于其提供的劳动，则具有道德风险。即其可能会利用方便的“权力”与机会，以牺牲公司和公司股东的特别是中小股东的利益为代价，为个人牟取私利，“捞取好处”，以换得“平衡”，就另一层面而论，我国还不具有如欧美的职业经理人市场，我国的经理人在应对市场能力、抗市场风险的能力及自身*守方面还远达不到国外上市公司的经理人水平。在自身素质、整体水平不高的情况下，若内部机构的利益、权力、责任、风险边界不明确缺乏监督，则“内部人控制”极有可能发生。缺乏职业经理人市场，则形不成经理人的竞争机制，不能激发其本身的内在潜能。故遏制“内部人控制”，首要是要健全独立董事与董事会制度，其次要建立有效的激励约束和惩处机制，再次建立职业经理人市场，使真正懂经营、善管理的人成为经理人，形成良性的经理人竞争，减少“内部人控制”的风险。

　　(4)独立董事制度与监事会制度

　　我国上市公司在已经存在监事会这一专门监督机构的情况下，又全面引入了独立董事制度，且将独立董事的主要职能定位为监督，独立董事与监事是公司内部的两种监督力量。独立董事主要是从董事会行为是否公允、是否侵害中小股东的利益等方面进行监督，而监事会主要是从董事会和经理层的合法性进行监督，使两者在发挥各自职责的基础上，协调一致，取长补短，形成合力，是充分发挥公司内部制衡机制作用的关键。独立董事相对于监事的优势在于：(1)地位较为超然独立，受公司董事会和高管层机制的制约较少。(2)对关联交易、董事与高管人员的任免和薪酬等重要事项有明确的发言权。(3)其观点和态度受到包括监管部门在内的社会各界的广泛关注，拥有较大的社会影响。(4)是作为董事，可以在违规事件发生前或发生的过程中就予以制止，避免引发严重后果。监事相对于独立董事的优势主要在于更加了解公司生产经营和规范运作的实际情况，不足在于独立性差，社会影响小。因此，独立董事与监事的优势与不足形成了互补关系。独立董事应在事前、事中对董事会所有议案的公允性进行监督，对特定重要事项发表独立意见，尽力制止损害中小股东利益的行为发生。监事会则应对董事会的决策行为，经理执行董事会决议行为中违反法律、法规或公司章程情况进行监督。为了使两者能够协调一致，通力合作，应当建立固定沟通机制，如举行联席会议，交流各自所了解掌握的情况和对公司运行的看法。

　　2002年1月证监会、国家经贸委联合发布了《上市公司治理准则》(以下简称《准则》)。要求上市公司建立独立董事制度，且要求董事会、审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事占多数并担任召集人。在《准则》中，规定了加强监事会监督职能保障的具体措施，包括监事会有权了解公司经营情况，可以独立聘请中介机构提供专业意见。上市公司应采取措施保障监事的知情权，为监事正常履行职责提供必要协助，监事发现董事、经理和其他高管人员违法、违规、违章行为，可向董事会、股东、工会反映，也可直接向证监会及其他有关部门报告。监事应有法律、会计等方面的专门知识或工作经验，监事会可要求公司董事、经理及高管人员内部及外部审计人员出席监事会议，回答所关注的问题等。具体而言，准则将独立董事与监事会的职能定位于：独立董事(1)适当参与战略服务工作，为公司带来多角度思维与专门信息之职，提高董事会战略决策的科学性、前瞻性。(2)发挥战略控制功能，在公司重大战略决策方面维护中小股东和公司利益，发挥事前监督、内部监督、决策过程监督的优势，提高董事会战略决策的公正性(3)在董事会业务执行方面负责监督大股东、执行董事和经理的行为，在重大关联交易、执行董事与高级管理人员的任免解任与薪酬、自我交易和其他可能损害中小股东权益的事项发挥监督功能。(4)就公司财务监督与监事会协作。监事会(1)对公司事务全面监督(2)站在公司利益与股东利益的立场，对董事、经理的经营决策和业务执行是否合法进行监督，兼顾妥当性监督(3)站在公司职工利益立场，就股东大会、董事会、经理损害公司职工利益的行为进行监督。

　　两种监督制度需进一步完善与构建的是独立董事的人选应该真正独立，具备一定的会计专业知识，建立两者的薪酬机制，只有保证两者在财产利益上的独立，才能使其改变其“依附关系”。此为正常行使监督权的前提，构建完善的责任制度，违背了一般义务与特殊义务的独立董事与监事，致公司有损害时，应承担赔偿责任。但同时应建立独立董事的责任保险制度，平衡其享有的权利与承担的义务不对称的局面，调动有专业知识、丰富经营管理经验的人才担任独立董事，维护广大中小股东的利益。